De voor een deel nog uit de negentiende eeuw stammende faillissementswetgeving gaat op de schop. Hein Hoogendoorn, advocaat bij AMS Advocaten over wat er gaat veranderen.
Minister van Justitie Ivo Opstelten gaat de faillissementswetgeving drastisch herzien. Op dit moment ligt het conceptwetsvoorstel ter inzage bij de werkgevers en andere belanghebbenden. Maar wat gaat er nu eigenlijk veranderen?
Faillissementsfraude bestrijden
Het wetsvoorstel wil paal en perk aan stellen aan faillissementsfraude. De schade van deze vorm van fraude wordt door het ministerie van Justitie geschat op 1,7 miljard euro per jaar.
Eén van de nieuwe wapens in de strijd tegen faillissementsfraude is de invoering van de mogelijkheid van een civielrechtelijk bestuursverbod.
Nu kunnen frauderende ondernemers na een faillissement van een bv gewoon weer als bestuurder in dienst treden van een nieuwe bv.
In de nieuwe wet krijgen het OM en curatoren de mogelijkheid om de rechter te verzoeken een bestuursverbod uit te spreken. Op die manier wordt het lastiger voor personen om door te gaan met frauderen . Een bestuursverbod kan weliswaar omzeild worden door met stromannen te werken, maar ook stromannen zelf kunnen uiteindelijk een dergelijk verbod opgelegd krijgen.
Ook wil de minister de huidige strafrechtelijke bepaling die betrekking heeft op faillissementsfraude herzien. Zo komt er een aparte strafbaarstelling voor overtreding van de administratieplicht en wil de minister ook de mogelijkheden uitbreiden om frauduleuze handelingen aan te kunnen aanpakken nog voordat een faillissement is uitgesproken.
Nu nog kan alleen strafrechtelijk worden opgetreden tegen bijvoorbeeld buitensporige uitgaven of overheveling van activa vlak voor faillissement nadat een bedrijf ook daadwerkelijk failliet is gegaan.
Curator krijgt meer rechten én plichten
Belangrijker is misschien wel dat het wetsvoorstel ook voorziet in de versterking van de positie van de curator. Er bestaat al een wettelijke verplichting tot het verschaffen van informatie aan de curator, maar door het wetsvoorstel wordt ook de fraude signalerende positie van de curator versterkt.
Zo wordt de curator wettelijk verplicht om te kijken of sprake is van eventuele onrechtmatigheden, en moet hij daarvan melding doen bij de rechter-commissaris. In de openbare verslagen moet de curator ook rapporteren over hoe hij zich van zijn fraude signalerende taak heeft gekweten. De rechter-commissaris kan vervolgens het OM inlichten of de curator gelasten aangifte doen.
Een andere opvallende vernieuwing is dat ook wettelijk zal worden verankerd dat de gefailleerde de curator ook ongevraagd moet inlichten over feiten en omstandigheden waarvan hij kan vermoeden dat deze voor de curator van belang zijn.
Ook moet de curator worden ingelicht over eventuele buitenlandse activa, en zullen derden die administratie van gefailleerde onder zich houden wettelijk worden verplicht deze aan de curator ter beschikking te stellen, met inbegrip van eventuele encryptiesleutels. Op deze manier wordt de nu al bestaande informatieverplichting dus uitgebreid.
Voorkomen is beter dan genezen
De tweede pijler van het wetgevingsprogramma is er volgens de minister met name om gericht om faillissementen zoveel als mogelijk te voorkomen.
Een belangrijk punt is de invoering van een wettelijke plicht om crediteuren die op oneigenlijke gronden weigeren mee te werken aan een akkoord daar alsnog wettelijk toe te dwingen.
De wet voorziet nu nog niet in een dergelijke verplichting. Daardoor kan het gebeuren dat een plan dat door een grote meerderheid van belanghebbenden wordt ondersteund, worden gefrustreerd door één crediteur. Levensvatbare bedrijven die succesvol hadden kunnen worden gereorganiseerd, gaan daardoor soms onnodig failliet.
Een wettelijke basis voor een dwangakkoord is dus een goede zaak, maar het is wel zaak dat dergelijke wetgeving in voldoende waarborgen voor crediteuren zal gaan voorzien.
Stille bewindvoerder krijgt wettelijke basis
Voor als een faillissement toch onafwendbaar blijkt, voorziet het voorstel in twee verbeteringen ten opzichte van de huidige situatie.
Ten eerste zal het zogenoemde “pre-pack faillissement” een wettelijk basis krijgen. Bij een pre-pack verzoekt een onderneming, nog voordat het faillissement of surseance is uitgesproken, een stille bewindvoerder aan te wijzen.
Deze stille bewindvoerder kan voordat er daadwerkelijk faillissement volgt in betrekkelijke rust de mogelijkheden tot een doorstart onderzoeken, zodat de kans op het slagen van zo’n doorstart toeneemt.
Nu al stelt een deel van de rechtbanken met succes af en toe een stille bewindvoerder aan, maar de wettelijke basis daarvoor ontbreekt nog. Dat laatste is een van de redenen dat niet alle rechtbanken bereid zijn om stille bewindvoerders aan te stellen. Het is daarom een goede zaak dat deze mogelijkheid wettelijk zal worden vastgelegd.
In het wetsvoorstel is ook gedacht aan de wenselijkheid om de kansen op een doorstart verder te vergroten. Zo voorziet het wetsvoorstel bijvoorbeeld in een doorleveringsverplichting voor leveranciers van essentiële goederen en diensten.
Nu is het nog steeds zo dat als een leverancier van essentiële goederen door faillissement met levering van die goederen stopt, de onderneming plotseling stil komt te liggen. De doorstart wordt daardoor niet zelden gefrustreerd.
Modernisering wetgeving
De laatste pijler van de nieuwe wetgeving betreft de modernisering van de insolventieprocedure. Ook hiervoor stammen de meeste regels nog uit de 19e eeuw. De oude faillissementswet zal op diverse punten worden aangepast aan de moderne tijd.
Zo zal het gebruik van ‘elektronisch berichtenverkeer’ bij de afwikkeling van een faillissement mogelijk worden, en komt bijvoorbeeld de fysieke verificatievergadering (een bijeenkomst van de schuldeisers op de rechtbank met als doel om de schuldpositie van gefailleerde definitief vast te stellen) te vervallen.
De minister heeft aangegeven dat met de praktijk zal worden overlegd of meer moderniseringen wenselijk zijn.
Hein Hoogendoorn is advocaat bij AMS Advocaten en gespecialiseerd in insolventierecht. Hij wordt door de rechtbank met enige regelmaat aangesteld als curator.
Dit artikel is oorspronkelijk verschenen op z24.nl
